尤陈俊|唯有司法从行政当中独立出来，方能革除旧弊

云里编者按

本期推送《燕京书评》与尤陈俊老师的访谈。在多数人的既定印象中，中国古代传统社会是“无讼”的，或者说普通百姓是很少到衙门打官司。在儒家的中庸思想语境中，以及看似高昂的诉讼成本压力下，似乎百姓很容易产生“厌讼”或“贱讼”的意识。但真实的情况果真如此吗?前不久，学者尤陈俊的《聚讼纷纭》一书由北京大学出版社出版，本书征引了大量史料，来说明“健讼之风”在帝制晚期频繁出现。这种(史料)话语的重新探索，不仅为我们观察清代社会生活提供了更好的窗口，也能让我们更好的认识法律并重新思索自身的处境。本期对谈聚焦清代百姓诉讼的情况、儒家伦理对民间诉讼的影响、“健讼”风气的形成因素、讼费的组成与策略、“讼师”的角色与作用等问题，为我们大致勾勒了《聚讼纷纭》一书的轮廓。

感谢尤教授和《燕京书评》张老师的支持。

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11月18日将围绕该书举办一场圆桌对谈。感兴趣的读者请查阅本期同时推送的活动通知。

《聚讼纷纭》

尤陈俊著

北京大学出版社，2022年5月

地方官任期变短或影响百姓诉讼解决效果

燕京书评：清代百姓提起诉讼的事件主要以什么为主？这些问题最后的解决效果如何？

Answer

尤陈俊：与传统中国时期的其他朝代一样，清代在清末变法修律之前，并没有今天那种民事诉讼和刑事诉讼的区分，但这并不意味着当时就没有讼案的区分，而是说，清代的诉讼分类和我们今天很不一样。清代通常将民间诉讼分为“词讼”和“重情”两大类，其中“词讼”是指由户婚、田土、钱债、轻微的斗殴等所谓“细事”纠纷（又称作“细故”）引起的讼案，而“重情”则是指关涉“人命奸盗”等的讼案。 

清代庭审。（来自网络）

清代历二百余年，统治疆域辽阔，各地的风土人情、社会经济发展水平也很不一样。在这种情况下，很难简单地说清代百姓到官府提起诉讼的事件主要是哪些，因为很有可能在某些区域某些类型的讼案尤其易见，在某些时期某些类型的讼案更加多发。举例来说，在自宋代以来便被认为素有“健讼之风”的徽州地区，当地围绕坟山墓地的争讼据说便特别多。明代徽州休宁人程敏政（1446-1499）在其《篁墩文集》中写道：“夫徽州之讼虽若繁，然争之大要有三，曰田、曰坟、曰继，其他嵬琐固不足数也。”这种情况，到了清代依然如此。例如康熙年间的《休宁县志》收录了休宁知县廖腾煃（1641-1716）所写的一篇《义冢记》，其中便称其“自莅任以来，民之健讼者十之七八，讼之以坟墓者又十之七八，虽尺寸之壤，在所必争”。尽管坟山墓地争讼在清代其他地方也有不少，但在徽州地区之所以尤其多发，乃是与当地民众在风水信仰和宗族观念方面的突出特点有密切的关系。 

同样地，也很难对清代民众提起的那些诉讼在官府那里最后的解决效果如何做出一概而论的断言，因为这既与处理具体讼案的每位官员本身的能力差异以及是否用心有着直接的关系，也与当时的行政/司法体制的整体变化趋势有关。比如我在《聚讼纷纭：清代的“健讼之风”话语及其表达性现实》一书的第七章中就专门讨论了，随着清代知县的实际任期总体上变得越来越短（到了晚清时期，一些县甚至一年之内便有多位知县、署理知县或代理知县接踵上任，例如从淡新档案中现编号为22615的讼案现存的41件司法文书来看，从光绪十九年七月到光绪二十年十二月短短一年半左右的时间里面，此案便历经了当地衙门的三任知县或代理知县之手），不少县衙的许多讼案都无法得到及时处理。例如我在书中引用的一则史料显示，晚清时期有一位张姓士子，好不容易以署理知县的身份来到江苏安东县任上时，发现前任知县给他留下了两百余起未结的命盗案件，以及数以千计的未结词讼杂案。在那些有大量未被清结的积案的地方衙门，自然也就没法再谈这些讼案的最终解决效果了。

清代儒家伦理渐难约束人的诉讼需求

燕京书评：儒家倡导以和为贵，所以并不提倡通过诉讼来解决问题。这种思想对民间实际诉讼情况的影响有多大呢？

Answer

尤陈俊：确实，儒家认为告官兴讼因体现了善争言利之“私”而有悖于君子之道，故而在道德评价上往往非难诉讼。这方面最著名的话，便是孔子所说的那句“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！” 这种意识形态对儒家的知识分子影响很大，他们中的一些人在出任官员时，自然会不同程度地将此种观念带入到自己对讼案的处理过程当中。除了儒吏们的理讼实践受到儒家上述意识形态的很大影响，清代的许多家法族规也渗透着此种观念，从而对其族众们发挥着潜移默化的影响。我在《聚讼纷纭：清代的“健讼之风”话语及其表达性现实》一书的第二章中就专门讨论了这个问题。 

不妨以我在书中引用的一则族谱记载作为例子对此加以展示。居住在湖南湘潭的颜氏族人，在清代道光十八年（1838）元吉堂木活字本的《颜氏续修族谱》中立下族规： 

“人生世上，当务其远者、大者，当看其远者、大者，务在远大，则睚眦之忿不介胸中矣；看得远大，则一朝之忿虑及终身矣。如此又何讼之可兴哉？所患客气用事，小忿不忍，始于斗粟尺布，迄于制挺操戈，职业荒废，身家陨颓，多由此起也。今与吾族约，凡遇不平之鸣，如祖茔世业大故，则房长、族长公同会议，解之以理；理不可解，乃鸣公廷，静听审断，毋肆斗殴。如非有大故，则情恕可也，理谴可也。又或自反未到极处，虽肉袒负荆，无不可也。不迁怒，犯而不校，非复圣祖家学乎？克己便是胜人，健讼于法当惩。” 

该族谱中的上述规定，明确要求其族人应当秉持“克己”“忠恕”之心，即便遇有“不平之鸣”，也不可直接告官，而是要先在族中由房长、族长共同商议进行处理，只有当在族中确实无法解决时，才可到衙门起诉。就此而言，清代各地那些渗透着上述儒家思想观念的家法族规，会对普通百姓的告官兴讼行为起到微妙的抑制作用。 

不过，随着社会经济的发展（尤其是商业化）和人口的滋长，上述儒家意识形态的控制力也受到了很大的冲击，无法强有力地约束所有民众的诉讼行为。有清一代，不仅民间诉讼的数量总体上在不断增长，而且连可谓儒家伦理之核心的家庭亲伦关系，也时常遭到侵蚀，以至于发生在父母子女兄弟之间的相互争讼亦所在多有。

《法律与书商》

（美）张婷著

社会科学文献出版社，2022年4月版

燕京书评：清代民间的“健讼”，与哪些因素有关？地方风气是不是其中比较重要的一点？

Answer

尤陈俊：清代民间的诉讼风气，与很多因素都有关系。我在《聚讼纷纭：清代的“健讼之风”话语及其表达性现实》一书第七章的开头概括了学界对此的总体看法。学界通常认为，导致清代不少地区民众“健讼”的重要影响因素，主要有如下几类：一些地方的特定民风；社会经济结构的日趋复杂化；人口日益增长带来的压力和问题；讼棍、蠹吏之辈播弄是非和挑唆词讼。 

许多史籍的文字记载常常提到民众“健讼”是由于当地民风使然。例如17世纪末在福建汀州府任知府的王廷抡，就认为“闽省风俗浇漓，小民好争健讼”。这种论调在地方志中尤其常见。例如清康熙五十四年（1715）刻本的《漳州府志》，在其卷二十六“民风”当中便称“漳俗好讼”。 

不过，我认为以所谓地方风气或者民风来解释某地民众为何“健讼”，这只是初步的解释，或者说是一种表象，因为民风并非始终一成不变，我们需要进一步考察所谓民风的具体成因。更有说服力的做法，应该是从社会经济结构复杂化与人口急剧增长这两大因素给清代民间诉讼数量变化带来的深层影响入手加以解释。 

《风俗与历史观》

（日）岸本美绪著

广西师大出版社，2022年6月版

燕京书评：你在书中有讨论“讼费高昂”这一点，那么清代的讼费是由哪几部分组成的呢？

Answer

尤陈俊 ：如果我们仅看清代官员、士大夫们留下的许多说法和记载，那么往往就会觉得清代民众无论是主动打官司还是被动地卷入官司之中，都需要付出极为沉重的经济成本，甚至常常会落得倾家荡产的悲惨下场，例如声称，“一朝之忿，忘身及亲，终讼之殃，破家荡产”，“一讼之费，动辄破家”。但是，倘若我们注意到此类说法通常是出自官员、士大夫们之口，则必须同时看到其中包含的客观现实性程度和主观动机这两个方面。的确，从清代的许多实际案例来看，当时打官司的费用并不低。对于清代的许多普通百姓而言，打官司的此类开销所带来的那种经济压力，无疑将在相当大的程度上考验其家庭的经济承受能力。但是，当事人实际开销的诉讼费用，也并不都会像许多清代官员和士大夫们所宣称的那般高不可攀。而这就涉及到对于所谓“讼费”的细致考察。 

需要强调的是，在清末变法之前，中国历史上并不存在专门关于讼费的全国性统一规定。直到光绪三十三年（1907）十一月二十九日法部奉旨颁布《各级审判厅试办章程》，才在朝廷颁布生效的全国性法律中首次出现了关于讼费的专门规定。在此之前，由于朝廷从未确立全国性的法定讼费收取标准，故而各地方衙门吏役向当事人所收取的讼费，一直都只是以所谓“陋规”的形式存在，往往给人留下衙门中的书吏和差役需索无度、收费毫无定章的刻板印象。这些被学者们称作司法陋规的讼费，其名目五花八门。例如19世纪后期曾任地方官的方大湜在其所写的《平平言》一书中列举说，涉讼人等需要交给衙门吏役的司法陋规，就有戳记费、挂号费、传呈费、取保费、纸笔费、鞋袜费、到单费、夫马费、铺班费、出结费、和息费等众多名目。以往的学者，包括瞿同祖在他那本名著《清代地方政府》当中，对衙门吏役收取司法陋规的做法做了许多抨击性的描述。这揭示了一部分的史实，但以往的学者们没有注意到的另一部分史实是，在缺乏全国性定章的背景下，清代中期以来有不少地方衙门自己定立书役规费章程，于其治境内大致划定该衙门吏役可收取的司法规费的名目范围及数额标准，并程度不等地付诸实施，故而这些地方的吏役们收取的司法陋规，并非都是肆无忌惮，而是可谓在无（朝廷明文颁布的）章与有（一些地方衙门自己出台的）章、无（全国统一的）度与有（一些地方衙门力图限定的）度之间。

黔首上诉并非没有经济理性

燕京书评：你在书中认为，普通百姓也是有经济理性的，那么在“高昂”的讼费压力下，那些打官司的人们会用什么样的诉讼策略，让自己在诉讼过程中花的钱达到“最高性价比”呢？

Answer

尤陈俊：这个问题，我在《聚讼纷纭：清代的“健讼之风”话语及其表达性现实》一书第五章当中有专门的讨论。我借助社会学中的“结构/能动性”（structure/agency）的分析框架，在将诉讼当事人视为至少具有一定程度的经济理性和能动性的行动主体这一前提下，重新审视了诉讼费用的“高昂”程度对其可能采取的诉讼行为的影响，着重讨论了清代的社会大众在面对讼费的经济压力时，是如何发展出并运用了一些具体的诉讼策略来加以应对。概括来说，此类诉讼策略主要有以下两大类。 

一类诉讼策略是集体兴讼，并由大家一起分摊讼费支出。例如康熙五十三年（1714）九月，徽州地区的汪志贵、汪元秀、汪志忠、汪元福等人的祖坟遭“藉势之徒”吴文茂“架空挟骗”，于是汪志贵等四人在商议对策后立下一份合同，约定若“事急经官”，则所花费的诉讼费用分为四股由大家一起承担，其中“志贵承认四股之一，汪元秀请认一半，志忠、元福合认四股之一”。除了众人商定按照某个具体比例来分摊讼费的上述做法，还有一种方式是大家约定按门、支、户或丁口人数来科派均摊讼费。例如，徽州地区潘光启堂支下的祖遗山场遭人强葬，于是在其族长潘有根的牵头下，合族众人于光绪二十二年（1896）十二月订立一份齐心诉讼合同，约定“倘成讼事，或私排解，各用项费，议定各房照定该派”。 

由于诉讼费用往往颇高，一些有此方面经验或教训的家族、组织、行当考虑到此种可能遭遇的日常经济风险，于是在平时便就将来万一打官司时的诉讼费用来源，预先做出各种未雨绸缪的机制性安排。比如大家平素事先约定日后若为了共同利益而与他人打官司，届时所需花销的讼费将从某项共同资产中支出，又或者在平日里便预留出一笔钱备用，以供将来哪天共同涉讼时的花销。举一个此方面的例子来说，张之洞在光绪年间任两广总督时，称广东许多地方“巨族豪宗祠堂最盛，往往祖祠产业动逾巨万，每年所入辄累千金”，一些强宗大族以此来供应“斗讼犯法之资”，“凡遇有械斗，雇募凶徒寻仇报复，则提祠产以供斗费；遇有讼案，雇募讼师缠控互讦，则提祠产以供讼费”。 

另一种更常见的诉讼策略是“官司打半截”，不少原告只是将先下手为强告上一状作为向对方施压的一种手段，即在向衙门呈交的第一份告状被受理后，便不再积极推动官司往下进行，甚至干脆就销声匿迹。这种做法，在清代的不少文献中被称作“图准不图审”。我在书中讨论过，从清末四川、山东、广西、福建等地的司法陋规名目及其通常收取数额来看，一些“官司打半截”“图准不图审”的原告的诉讼费用花销，很有可能还不到若将该官司一路打到底时所需支付的诉讼费用总额的四分之一。也就是说，当事人采取这种诉讼策略后的经济负担，与将从起诉到堂审后出结的全部诉讼程序都走完时所花销的费用相比，无疑将大为减轻。这与衙门吏役所需索的那些费用颇高的司法陋规名目，绝大部分都集中在差传、堂审等阶段的特点有关。

《爪牙》

（美）白德瑞著

广西师范大学出版社，2021年7月版

清代政府会通过控制社会舆论弥补司法的制度资源

燕京书评：能否解释一下何为“简约型司法体制”？财政会对司法体制产生什么样的制约性影响？

Answer

尤陈俊：所谓的“简约型司法体制”，是对清代司法体制的重要特征的一种概括。其最主要的特征之一为，清代中央政府将集司法与行政等职能于一身的正式地方官员的总人数，维持在相当少的水平，并没有随着社会人口的繁衍而与时俱增。也就是说，清代中央政府始终都没有通过明显增设包括州县官在内的常规官僚位置的方式，主动增强其理讼能力，来积极应对当时主要由于社会经济生活日益复杂化和民间生齿渐繁而总体不断扩大的词讼规模。

在《聚讼纷纭：清代的“健讼之风”话语及其表达性现实》一书的第六章中，我除了讨论这种“简约型司法体制”的具体体现外，还专门分析了其背后的主要成因。除了治理理念外，一个非常现实的制约因素在于清代的财政。也就是说，清代财政的特点及其带来的制约，在很大程度上决定了当时只能维持简约型司法体制，而不可能大大扩张司法活动的规模而走上“能动性司法”的道路。

燕京书评：为什么说“唯有司法从行政当中独立出来，方能革除旧弊”？

Answer

尤陈俊：这个说法是针对清代基层司法的一个重要特点而言的。作为清帝国之内最小行政单元的正印官，州县官们被赋予了各种琐碎但广泛的职责。以知县为例，《清史稿》简要地描述了其“靡所不包”的职责：“知县掌一县治理，决讼断辟，劝农赈贫，讨猾除奸，兴养立教”。而用瞿同祖在其《清代地方政府》一书中的话来说，州县官集“法官、税官和无所不管的行政官”于一身，在地方上可谓是“一人政府”。此种情形通常被当代的法律史研究者概括为“行政与司法合一”或“行政兼理司法”。 

尽管司法是州县官的主要职责之一，但并非专业性司法官的他们，实际上却无法将自己的全部精力专注于此，而是还要履行其他同样重要甚至在官场上更被看重的众多职责（例如税赋征收）。而且，即使以日本学者滋贺秀三所谓“作为行政之一环的司法”或“行政式的审判”来说，州县官们所扮演也绝非只有一种审判官的角色，而是实际上往往还包揽了类似于当代的法官、检察官、警长、验尸官等最广义上与司法有关的一切职责。

因此，在这种“行政与司法合一”的基层政府结构下，不仅州县官们可用于理讼的时间和精力会大受影响，而且其司法活动会受到整套基层行政官僚体制的一些内在弊端的直接制约。有学者就敏锐地指出，帝制中国晚期的民间诉讼，并不能被单纯看作是一个基层“司法”问题，而是要被当作州县行政运作的一个组成部分加以分析，亦即主张“只有在同时讨论整个清帝国地方行政运作与基层治理与控制的背景下，将州县诉讼与地方行政运作勾联起来才能更好地清晰窥探清帝国统治中后期民间诉讼问题的全貌”（参见郑金刚：《文书转述：清代州县行政运作与文字·技术》，人民出版社2016年版，第199页）。 

晚清时期也有一些有识之士已经看到这一点。例如光绪年间奉命到欧美考察政治的五大臣之一戴鸿慈写道：“司法与行政两权分峙对立，不容相混合。此世界百余年来之公理而各国奉为准则者也。盖行政官与地方交接较多，迁就瞻徇，势所难免，且为政教愈修明，法律愈繁密，条文隐晦，非专门学者不能深知其意。行政官既已瘁心民事，岂能专精律文，故两职之不能相兼，非惟理所宜然，抑亦势所当尔。”

《汉唐法制与儒家传统》

作者：黄源盛

出版社：广西师范大学出版社   出版时间：2020-09-01

燕京书评：在书中所说的“制度资源”和“话语资源”，在清代司法体制中体现出了怎样的一种关系？

Answer

尤陈俊：“制度资源”和“话语资源”，是我在《聚讼纷纭：清代的“健讼之风”话语及其表达性现实》一书用来搭建整本书的分析框架的一对主要概念。我在书中所说的“制度资源”，是指在官方制度框架内可供利用的各类实体性资源，包括国家正式的制度规定、官方长期奉行的半制度性做法、官方所掌握的人力资源和财力资源等；所谓的“话语资源”，则是指那些可被不同的主体用来表达某种具有象征意义的评价倾向，并因此能够产生某些特殊的外在功能的话语内容及其言说方式。在我的这本书当中，这对概念被用来分析在“健讼之风”话语所对应的那种结构当中（既包括客观性结构的一面，也包括表达性结构的另一面）各方具有能动性的行动者，尤其是占据强势地位的官员和士大夫们，是如何对自己可利用的“制度资源”和“话语资源”进行操控，以及此种操控又产生了什么样的实际效果。 

我在这本书中的研究表明，清代官员和士大夫们笔下对“健讼之风”的描述，既是当时官府理讼能力与民间诉讼需要之间的张力不断拉大这一客观现实的某种主观呈现，亦是当时的司法/行政体制在“制度资源”方面逐渐无法有效地应对社会变迁之时，用来弥补其正当性和合理性的一种“话语资源”。具体来说，在这本书的第六章和第七章中，我分别从两个不同的角度（州县官职位的总数设定；州县官的实际任期），聚焦探讨了清代官方对其可利用的“制度资源”的掌控，在实际效果上未能构成对“健讼之风”的有效应对。在第八章和第九章中，则围绕官方对讼师形象的整体建构，探讨了清代官方在试图应对“健讼之风”时对话语资源的掌控和利用。在清代官员和士大夫们所建构的那种关于“健讼之风”的表达性现实当中，讼师往往被视为致讼之源，故而清代官方一方面借助于对“讼师贪利”这一模式化形象的塑造和宣扬，来对民间助讼之人进行整体污名化，试图以此警示民众要远离这一“危险”群体，从而避免更多的诉讼案件被催生出来，以减轻区域性诉讼社会之背景下日趋严峻的压力，另一方面则以“讼师恶报”的话语模式来劝诫读书人不要操持讼师营生，希望能有助于从源头上减少既有讼师队伍的后备补充力量。

燕京书评：讼师一般由什么样的人担任？在清代的诉讼过程中起到怎样的一种作用？和现代社会中的律师相比，有何相同和不同之处？

Answer

尤陈俊：“讼师”一词，听上去像是对某类以助讼为业的专业人士的称谓，但实际情况颇为复杂。

在清代，确实存在一些助讼为主要营生手段的人物，例如我在《聚讼纷纭：清代的“健讼之风”话语及其表达性现实》一书第八章讨论的嘉道年间生活在四川巴县的“积惯讼棍”岳德高。巴县当地人岳德高因租欠银两纠纷，先后在嘉庆二十三年（1818）和道光二年（1822）与人打官司，屡次翻控，且两次捏造情由进京到都察院上控，后由都察院派人押解回川。其京控的案子由四川省级官员派人审理后，真相败露，结果岳德高被判枷号，以示惩戒。枷责完结后，岳德高便在巴县城里以包揽词讼度日为生。现今可在巴县档案中看到的一份卷宗，不仅显示了岳德高在后来被巴县衙门派人抓拿之前曾多次挑唆词讼，而且还详细记录下他每次替人写状词时所收报酬的具体数额。 

但是，也有不少所谓的“讼师”，其实并非以助讼为常业的专精此道之人，而只是一些诸如风水先生、算命先生、村塾老师之类的“下层识字阶层”，偶尔帮助其亲邻、同乡拟写了几份状词。即便是那些被官方当作“积惯讼棍”加以查拿严惩的人士，也有一些实际上很可能只是偶尔为人代写了少数几份寻常状词，而且并未借此向当事人敲诈钱财。例如嘉庆年间被官府比照“积惯讼棍拟军例”量减一等、科以满徒的七旬老人徐学传，就只是在寻常案件中代人写了五张状词，并非像《大清律例》中所说的“积惯讼棍”那样“串通胥吏，播弄乡愚，恐吓诈财”。 

在所谓的讼师群体当中，流棍卜算之类卑微的兼业写状词者处于最底层，其人数虽然众多，但收入通常低微，其人也往往湮没无闻而不为史籍所记载。居于讼师市场之顶端的精擅此业的助讼之人，尽管为数最少，但其事迹最容易吸引人们的注意，因此其为人代写状词、收取不菲报酬的一些事迹，也被人记载下来，或被当作民间传说口耳相传，例如谢方樽、诸福宝（也有称其“诸馥葆”）、杨瑟岩、冯执中等清代讼师的故事，到了民国时期仍在广为流传。 

与现代的律师不同，清代的讼师在诉讼过程中可谓是只能暗中参与。清代从乾隆年间开始在惩治讼师方面从严立法，掀起了查拿讼师的全国性运动，例如在《大清律例》中以增纂例文的方式，将查拿禁缉讼师明确确定为地方官员的政务事项，规定在此方面实施不力的官员将会被行政问责。因此在清代，讼师对诉讼过程的参与，主要体现在背后替人出谋划策、为其拟写好状词，而不是像现代律师那样既为当事人写诉讼文书，又能上法庭替当事人辩护。许多影视作品中那种在衙门公堂上替其雇主辩护、有时顺便还调戏下昏庸的官员的讼师，在清代的司法实践当中是不可能出现的，因为讼师当时是被官方明文规定为地方官府必须加以查拿禁缉的对象。

尤陈俊，浙江永嘉人，北京大学法学博士，现为中国人民大学法学院教授、博士生导师。主要研究领域为法律文化、法律社会学、法律史、法律与人文、法学学术史、比较法、法学研究方法论。出版有专著《聚讼纷纭：清代的“健讼之风”话语及其表达性现实》《法律知识的文字传播：明清日用类书与社会日常生活》，编著《法学的11种可能：中国法学名家对话录》《从诉讼档案出发：中国的法律、社会与文化》《历史社会法学：中国的实践法史与法理》《司法、政治与社会：中国大陆的经验研究》《百年回眸：法律史研究在中国（当代台港卷）》等，以及译著《爪牙：清代县衙的书吏与差役》《中华帝国晚期的性、法律与社会》。曾获钱端升法学研究成果奖、董必武青年法学成果奖、中国法律文化研究成果奖、方德法治研究奖等学术奖项。

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本期编辑：王佳丽